JUSTICIABILIDAD
DE LOS DERECHOS HUMANOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES
Enlil
Iván Herrera Pérez
RESUMEN
Los Derechos Humanos Económicos,
Sociales y Culturales conforman –desde un
aspecto histórico y positivista- una de las categorías especiales –dados sus matices- de los Derechos
Humanos, frente a los Derechos Civiles y Políticos, sin embargo, dada su
naturaleza jurídica se presentan de manera más genérica y de aplicación
progresiva y dependiente, a diferencia de los Derechos Civiles y Políticos. Es
así que la legislación es insuficiente para entenderla, la que presenta
cuestiones relativas a su aplicación, dado que estos Derechos guardan un fuerte
aspecto político… ¿Son los Jueces los más calificados para aplicarlos? ¿De qué
manera deben hacerlo? ¿Existe una superposición de poderes? La respuesta es
simple, es una obligación realizarlos y no existe una superposición de poderes.
La manifestación y aplicación de tales Derechos es un símbolo de modernidad
jurídica.
ABSTRACT
The Economic,
Social and Cultural Human Rights are --from
a historical and positivist point of view-- one of the special categories
--considering its nuances-- of Human
Rights, between the Civil and Political Rights. However, by their legal status are
presented in a more generic way and they have a progressive and dependent
application, unlike Civil and Political Rights. Thus the law is insufficient to
understand the issues presented by the application, since these rights bear a
strong political aspect… Judges Are the most qualified to apply them? How they should
it? Is there an overlap of powers? The answer is simple, they have to do it and
there is not an overlap of powers. The demonstration and application of such
rights is a symbol of juridical modernity.
INTRODUCCIÓN
Es innegable la doctrina es una fuente
insoslayable, y tal como diría el maestro De Schutter, algunas veces, conlleva
una importancia que trasciende a la Ley, y ese es el caso de los Derechos
Humanos Económicos, Sociales y Culturales, los que implicando una categoría
especial, dado su carácter de progresividad, requirieron de la doctrina para
vencer las barreras del escepticismo que los degradaba, las barreras de una
interpretación cerrada, las barreras del constitucionalismo clásico.
El objetivo del presente artículo es
presentar brevemente los rasgos de justiciabilidad de los Derechos Humanos
Económicos, Sociales Y Culturales, los que guardan matices singulares, pero que
no reducen ni cambian a un nivel distinto de todos los Derechos Humanos,
asimismo es exponer los argumentos de los tratadistas “escépticos” y contraponerlos
a los que presentan juristas “creyentes”, citando ejemplos de Tribunales con
sentencias relevantes en materia de tales derechos.
El presente artículo monográfico
persigue la siguiente estructura: I.
Naturaleza de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en donde se
presenta una síntesis histórica del logro de la institución e interpretación de
los mismos; II. Objeciones al
Cumplimiento Judicial de los Derechos Sociales, en donde se exponen los
tres argumentos principales clásicos de los escépticos, así como una ligera
mirada negativa de justiciabilidad de los Derechos Sociales, presentando
asimismo como ejemplo de la practicidad y las cuestiones presentadas por los
escépticos como §2.1. el caso Grootboom
vs. República de Sudáfrica, y §2.2.
la petición 196/2001 ante la Corte Suprema de la India; III. El Cambio Social, como papel de los
Tribunales, y su relevancia y necesidad; y por último IV. A modo de conclusión, contraponiendo los argumentos escépticos,
con los contrarios y la justiciabilidad de los Derechos Sociales, como símbolo
de modernidad jurídica.
I.
NATURALEZA DE LOS DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES
Uno de los caracteres de la naturaleza
de los Derechos Humanos en general, es el carácter dialéctico, la historia de
los mismos es una confrontación básicamente para la consecución que desembocó
en dos categorías de derechos, de un lado los derechos civiles y políticos, y
de otro los derechos económicos, sociales y culturales. Sin embargo, la lucha
siguió incluso cuando ya se tenía en mente la aceptación de los mismos,
surgieron cuestiones relativas a si era necesario la creación de dos grupos de
derechos, o si uno podía ser asimilado por el otro.
La disputa se desarrolló por primera vez
en la década de 1970 y 1980. Junto con el Jurista belga, Mark Bossuyt, el
abogado holandés E. W. Vierdag de la Universidad de
Amsterdam, fueron los opositores más discrepantes a la asimilación de los dos
conjuntos de derechos, así es que en 1978, los dos Pactos de 1966 habían entrado en vigor
recientemente, formando junto con la Declaración Universal de los Derechos
Humanos la "Carta Internacional de los Derechos", y las autoridades
nacionales –incluyendo tribunales-
fueron confrontados por primera vez con las siguientes interrogantes: ¿Qué
obligaciones se imponen con estos instrumentos? ¿Cómo debemos cumplirlas? ¿Cuál
es su exigibilidad?
Diversos juristas trataban de responder
a tales cuestiones, cada uno con un enfoque distinto, pero que podemos englobar
en dos grupos: Los escépticos, como Vierdarg, señalaban que los
Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en adelante “DESC”) no eran
propiamente derechos ya que no eran ejecutables ante un tribunal, sino que
implicaban más cuestiones políticas, ello debido a su falta de “definición” –o podríamos señalar, por su concepción
demasiado genérica- , asimismo, otros “escépticos” calificaban al pacto
como “político” o “promocional”, bajo argumentos similares a los de Vierdag.
Asimismo, de otro lado tenemos a Asbjørn
Eide, quien a principios de 1980 comenzó la labor de la creación de una técnica
para poder comprender el concepto –las obligaciones y exigibilidad- de los DESC,
a solicitud del Ministerio de Asuntos Exteriores de Noruega, con el fin de
ayudarles a entender los requisitos de derechos humanos implicados en el ámbito
de la cooperación para el desarrollo. Y Eide, pensó en una tipología que
definiría la relación entre los derechos humanos y las obligaciones de los
Estados, y el deber de los Estados de intervenir en las relaciones civiles y
comerciales.
Es así que Eide elabora una triple
tipología, llegando a la conclusión de que garantizar efectivamente los DESC:
requiere que el individuo sea protegido de la interferencia de los actos del
Estado, para lograrse en su esfera de libertad, implicando entonces una
obligación de abstención; requiere que el Estado proteja al individuo además de
la interferencia de otros actores, cuya conducta puede ser controlada por el
Estado; y requiere que el Estado se encargue de determinados bienes y
servicios, que sean necesarios y que si al dejarlos a manos del mercado privado
dejen de ser suministrados adecuadamente. Todo ello sustentado sobre el
Principio de Igualdad.
La tipología de Eide se puede resumir en
el siguiente cuadro, como bien aporta el maestro De Schutter:
Obligación
de respetar
|
Obligación
de proteger
|
Obligación
de satisfacer
|
Obligación
de no interferir con los actuales niveles de disfrute
|
Obligación
de intervenir para para controlar la conducta de los actores no-estatales
|
Obligación
proactiva de tomar pasos para avanzar hacia la plena realización del derecho
|
Principio
de Igualdad
|
La técnica de Eide fue muy
bien recibida y reconocida, es así que la presentó en 1981 en un seminario de
las Naciones Unidas, logrando una mayor aceptación internacional, al punto que
su técnica fue importada en el sistema de la ONU después de que se uniera a la
Subcomisión sobre la Promoción y Protección de los Derechos Humanos (entonces
llamada la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las
Minorías) en 1981, ya que la distinción se elaboró en una serie de informes que
preparó sobre el derecho a la alimentación, a petición de la Subcomisión
(Sub-Comisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías de
las Naciones Unidas, 1983, 1987 y 1999).
Y en gran medida, podemos señalar que
esta tipología –respetar, proteger,
cumplir- es también es de gran utilidad para comprender las implicaciones
de los derechos civiles y políticos, como el derecho de acceso a tutela jurisdiccional,
el derecho al voto, la libertad de expresión, incluso cuando también se
requiere que algunos Estados se abstengan de interferir, que ellos protejan a
los actores privados de conductas que pueden llevar a violaciones de ese
derecho y que puedan requerir que Estados adopten políticas, las cuales con el
tiempo se dirijan a mejorar el nivel de disfrute de los clásicos derechos
civiles y políticos señalados.
Por último, podemos observar el auge de
la concepción mediando positivización de la técnica del Eide y la
interpretación de entes internacionales en dos documentos: Principios de Limburgo
relativos a la aplicación del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales y las Directrices de Maastricht sobre las violaciones de
los derechos económicos sociales y culturales, los que ofrecieron orientación
en lo referente a toda la gama de derechos enunciados en el Pacto de DESC, es
así que destacamos el apartado 6 de las Directrices de Maastricht, que señala
sobre las obligaciones de respetar, de garantizar y de satisfacer:
Al igual que los derechos
civiles y políticos, los derechos económicos, sociales y culturales imponen a
los Estados obligaciones de tres clases distintas: la de respetar, la de
garantizar y la de satisfacer. El incumplimiento de cualquiera de estas tres
obligaciones constituye una violación de estos derechos. La obligación de
respetar exige de los Estados que se abstengan de ingerirse en el goce de los
derechos económicos, sociales y culturales. Así, se viola el derecho a la
vivienda si el Estado practica desalojos arbitrarios y forzosos. La obligación
de garantizar exige de los Estados que se opongan a las violaciones de estos
derechos por terceros. Así, el hecho de que el Estado no garantice el
cumplimiento por empleadores privados de las normas laborales básicas puede
constituir una violación del derecho al trabajo o del derecho a gozar de
condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias. La obligación de
satisfacer exige de los Estados que adopten disposiciones legislativas,
administrativas, presupuestarias, judiciales y de otra índole para promover el
pleno ejercicio de estos derechos. Así, puede constituir una violación el hecho
de que el Estado no facilite cuidados médicos esenciales a los que los
necesiten.
Vemos entonces que la naturaleza de los
DESC no es “política” o “promocional”, sino que son derechos fundamentales, y
como tales, derechos exigibles, es así que el enfoque presentado en Maastricht
implica una herramienta analítica, una positivización de la tipología de Eide,
pero también podemos señalar que tal herramienta es estática, y quien
finalmente la dinamiza es cada Estado, progresivamente, como veremos a
continuación.
II.
OBJECIONES AL CUMPLIMIENTO JUDICIAL DE LOS DERECHOS SOCIALES
El apartado 1 del artículo 2º del Pacto
Internacional de DESC señala lo siguiente:
Cada uno de los Estados
Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado
como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente
económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para
lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en
particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los
derechos aquí reconocidos.
De ello podemos destacar dos extremos:
1) Cooperación internacional, y 2) Logro progresivo; en relación a la
justiciabilidad nos ocuparemos del segundo punto.
Respecto del Pacto, el Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, dejó clara su expectativa de que
los Estados Partes en el Pacto deben dar efecto a este instrumento en cada
ordenamiento jurídico interno:
"(…)
Por eso, las normas del Pacto han de ser reconocidas en el ordenamiento
jurídico interno a través de los medios adecuados; las personas individuales o
los grupos agraviados han de disponer de medios adecuados de reparación, o de
recurso, y se han de establecer mecanismos adecuados para garantizar la
responsabilidad de los gobiernos.".
En el párrafo citado vemos que el Comité
expresa un mandato, por lo que podemos señalar que, si un Estado excluye de sus
tribunales el conocimiento de causas relativas a los DESC incumple con sus
obligaciones internacionales invocando disposiciones de su ordenamiento
jurídico interno, actuando en contra de la misma Declaración Universal de Derechos
Humanos, cuyo artículo 8 señala la necesidad y obligación de habilitar recursos
efectivos para violaciones de los derechos humanos sin hacer distinción entre
las diferentes categorías de derechos.
Sin embargo, muchos juristas siguen
siendo parte del grupo de los “escépticos”
respecto de la efectividad por vía judicial de los DESC. El maestro De
Schutter sintetiza tres argumentos
que esgrimen los escépticos contra la justiciabilidad de los derechos sociales:
- De
acuerdo con el argumento de la indeterminación, derechos tales como el derecho a
la educación, a la alimentación, a la salud o a la vivienda no están suficientemente
bien definidos para poder ser juzgados, y el juez actuaría
arbitrariamente -señalando la ley más que aplicándola-
al tratar de proporcionar significado a esos derechos. Por la
adjudicación de los derechos sociales y económicos, las jurisdicciones
nacionales estarían excediendo sus facultades en virtud de una comprensión
clásica de la separación de poderes: los tribunales deben dejar en manos del
Poder Legislativo o del Poder Ejecutivo la puesta en práctica de los
derechos sociales y económicos, ya que no tienen legitimidad para tomar
decisiones de sobre la política social.
- De
acuerdo con el argumento de la autodeterminación democrática, los tribunales u
órganos de expertos no tendrían la legitimidad requerida
para cuestionar decisiones tomadas por asambleas elegidas
democráticamente.
- El
argumento de la competencia, por
último, implica que los tribunales están mal equipados para hacer
frente a cuestiones complejas, de toda la sociedad, y el ajuste
de adjudicación no es apropiado para la resolución de los problemas de la
política social: debido a que la aplicación de los derechos sociales no es
una cuestión de interpretación jurídica como una cuestión de política
social, se necesita otro tipo de experiencia, la de los especialistas en
salud o planificadores urbanos, no la de los jueces o expertos en derechos
humanos.
Estos argumentos tienen un peso
particular, una vez que tenemos en cuenta el "problema de la
multipolaridad": tribunales, u órganos cuasi-judiciales en general, deciden
sobre una base de caso por caso, centrándose en los intereses del litigante
individual, que, por definición, los haría poco adecuados como foros para
decidir sobre cuestiones que atañen a toda la sociedad –como la forma de jerarquizar las prioridades en el gasto entre la
educación, la salud, la vivienda pública, o la defensa, o si es más importante
para salvar la vida de una persona que requiere tratamiento médico costoso para
salvar vidas o para liberar fondos para los servicios de atención primaria de
salud para llegar a más personas en zonas de extrema pobreza.
Frente a estos argumentos, una respuesta
es sencilla. Es reafirmar que la adjudicación de las reclamaciones basadas en
los derechos económicos y sociales es esencialmente una tarea de interpretación
jurídica, que los juristas –cortes y expertos
independientes de derechos humanos- de hecho, por su labor hermeneuta, son
los mejor preparados para llevar a cabo. Esto es, en esencia, el enfoque
adoptado por los estudiosos que han propuesto diversas metodologías para dar “un
significado concreto” a los derechos económicos y sociales, a fin de superar el
argumento de la incompetencia. Una muestra representativa de estos esfuerzos en
los siguientes casos, a modo de ejemplo:
2.1. Caso
Grootboom vs. República de Sudáfrica:
El derecho a la vivienda.
En este caso el Tribunal Constitucional
distingue a los deberes del Estado frente a los que pueden pagar su vivienda, y
quienes no. Así, “respecto de las primeras, la obligación principal del Estado
radica en el desbloqueo del sistema, facilitar el acceso a viviendas y un marco
legislativo para facilitar las casas construidas por los propios a través del
acceso a planes de financiación” (párr. 36): esto en parte describe la
obligación de satisfacer ¿Pero cuáles
son los deberes del Estado en relación con aquellos que no pueden pagar la
vivienda?
La sentencia describe las características
que el programa debe presentar: “asignar claramente las responsabilidades y
tareas de las diferentes esferas de gobierno y garantizar los recursos
financieros y humanos para cumplirlos” (párrafo 39); y debe ser “capaz de
facilitar la realización del derecho” (párrafo 40). A tal efecto, el programa
no sólo debe incluir medidas legislativas, sino que también deben asegurar la
implementación adecuada, mediando criterio de razonabilidad (párrafo 42); debe
ser “flexible y debe prever medidas a corto, mediano y largo plazo para la
solución del problema", requiriendo una revisión continua, no debiendo
excluir en ningún momento a una parte significativa de la sociedad (párrafo 43).
2.2. Caso
de alimentos ante la Corte Suprema de la India
En este caso, se denuncian muertes por
inanición, por falta de alimentos, a pesar de la existencia de reservas los
mismos, es así que la Corte sostiene que el derecho a la vida se estaba
amenazando, y ordena –formando una
estructura básica- la implementación de un “código de hambruna” así como de
planes de alimentos y almuerzos y escolares.
La Corte resalta la paradoja respecto a
la reserva de alimentos y la hambruna, existentes en un mismo tiempo, y se basa
en ocho esquemas para la elaboración de programas de alimentación especiales
para niños, adolescentes, madres embarazadas y lactantes, estableciendo al
mismo tiempo dos cuerpos de monitoreo independiente para fiscalizar la
implementación de los programas de cumplimiento del derecho a la alimentación
en todo el país, con el apoyo de diversas ONG y cuerpos internacionales,
asimismo la Corte amplía y fortalece los esquemas existentes para garantizar la
protección eficaz contra el hambre.
III.
CAMBIO SOCIAL: EL PAPEL DE LOS TRIBUNALES
Muchos juristas y especialistas señalan
que los órganos de administración de justicia carecen del soporte necesario
para hacer frente a problemas multipolares complejos, que incluso podemos
denominar –tal cual Dworkin lo haría- “casos
difíciles”, y que el establecimiento de determinadas facultades no es apropiado
para la resolución de los problemas de la política social. Stephen Holmes
y Cass Sunstein
expresan lo siguiente:
“A diferencia del
Legislativo, un Tribunal se sitúa en un momento dado a un caso en particular.
Porque no pueden medir el amplio espectro de necesidades sociales en conflicto
y luego decidir cuánto asignar a cada uno, los jueces son institucionalmente obstruidos
de la consideración de las graves consecuencias distributivas de sus
decisiones. Y no pueden decidir fácilmente si el Estado incurrió en un error al
concluir, ante el hecho, de que sus limitados recursos se dedicaron con mayor
eficacia a los casos A, B y C, en lugar de para el caso D (...)”.
Asimismo se ha argumentado los
Tribunales intervienen con mayor legitimidad precisamente en casos en los que
se requiera la preservación de derechos existentes o la prohibición de
reducción de derechos, que por lo menos son capaces de llegar a un tipo de
cambio social que sería realmente beneficioso para los desposeídos y los
marginados. Tal argumento implica una afirmación de cierta incapacidad de los
Tribunales, y de acuerdo con David Landau:
“Empíricamente, los
tribunales tienen más probabilidades de hacer cumplir los derechos sociales por
medios negativos (tales como derribar una ley) o a través de la aplicación de
los derechos individuales, ya que estas herramientas son las más cercanas a los
tribunales en la revisión judicial cotidiana. Pero ambas son malas maneras
de hacer cumplir los derechos sociales –que
tienen efectos distributivos perversos y no lo hacen parecen hacer nada para
mejorar el desempeño de la burocracia”.
IV.
A MODO DE CONCLUSIÓN
Expuesto lo anterior, ¿los casos –por ejemplo- Grootbroom en África y el
referido al derecho a la alimentación en la India, son una excepción a los
argumentos escépticos?
PRIMERO
Teniendo lo expuesto
podemos ver que los Derechos Humanos Económicos, Sociales y Culturales,
teniendo el mismo nivel que los Civiles y Políticos, son igual de exigibles y
efectivizables mediante recursos judiciales o constitucionales ante las
respectivas Cortes de cada país; una inhibición de una Corte frente a un
problema referido a uno de los DESC implica la violación de un Derecho Humano y
por tanto un desacato a obligaciones internacionales, contenidas en normas con
calidad Ius cogens.
SEGUNDO
La justiciabilidad de
los Derechos Humanos Económicos, Sociales y Culturales es un signo de modernidad
jurídica constitucional, la injerencia de órganos de administración de justicia
frente a las denominadas cuestiones políticas es necesaria para velar por la
garantía judicial de los DESC, respetando la distribución de poderes y la
esencia misma de esta: el bien común.
BIBLIOGRAFÍA
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